摘要：专利权质押属于典型的知识产权质押，也是一种重要的权利质押方式。由于专利权是科技创新型企业最为重要的无形资产甚至是唯一的资产，因此专利权质押除了具备普通权利质押共有的功能外，其还应该成为缝补高新技术企业尤其是中小型技术企业资金缺口的重要手段。可遗憾的是，虽然早在1995颁布的《担保法》中就已经明确规定:“依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权可以质押”，但实践中这种方式却未得到广泛和有效的利用。分析其原因，除了商业银行等金融机构对自己在专利权质押融资业务上预估和规避风险能力信心不足外，更为重要的恐怕还是法律环境的制约，尤其是专利权质押相关制度的缺失，使融资机构无法迈出创新的关键一步。因此若要以专利权质押这种新型融资方式解决高新技术企业融资难的问题，并与发达国家逐渐接轨，必须对症下药，即必须进一步完善我国专利权质押的法律制度。本文即以专利权质押的现实经济功能及其制度缺陷为切入点，分析完善专利权质押法律制度的必要性，并进一步结合实践，说明现行法律制度应该如何完善，才能最大程度的实现其功能。
    关键词：专利权质押   专利登记   专利权质权制度

    一、专利权质押的理论基础与经济功能

   （一）专利权质押的概念和特征

    专利权质押，是指债务人或第三人将专利权以登记的方式作担保，若债务人不能履行到期债务时，债权人有权就其价值优先受偿。《担保法》以及《物权法》均将专利权质权明确规定为一种担保物权，其实质内容是对作为担保物的专利权之交换价值的直接支配，并以此来确保被担保债权的优先受偿，它具有物权的属性，可以对抗被质押专利权的持有人和第三人。由于作为专利权质押客体的专利权具有无形性、时间性和地域性等特点，使得专利权质押除了具备一般担保物权的共同特征外，还具有以下特殊之处：

    1、标的物的价值有其不确定性

    与其他可以质押的动产相比，专利权作为一种无形财产，其价值处于不断的变化之中。而且因为专利权是有期限的，在专利权确定之初或者在该项专利权的专利产品的畅销期，其价值就大，而到了专利权期限将要结束时，其价值就会相应变小。此外，专利权的价值还受到技术进步、市场需求等多种因素的影响。正是由于专利权价值的不确定性，对作为质权人的信贷机构而言，风险比较大，也就需要对担保物进行更加严格的监控。

    2、标的物的变现能力有其难以预测性

    专利权质押的最终实现依赖于专利权能否顺利变现。但由于作为专利权质押客体的专利权权益关系复杂，流动性比较差，处置起来相当困难。加之我国的专利权转让市场还不够完善，市场狭窄，转让程序与其他动产相比更复杂、更严格，需要耗费相当多的人力、物力和财力成本。[1]这种变现能力的难以预测性进一步增加了专利权质押的风险。

    3、标的物的价值有其一定的预期性

    在一般的不动产或动产上设定担保物权时，担保物的交换价值是可以实实在在的确定及把握的。而作为专利权质押客体的专利权的价值不过是出质人、质权人的预期值，从而在设立专利权质押时，其价值是以出质人、质权人或第三人(如知识产权评估机构)的预期价值为基础的。[2]因此订立专利权质押合同的双方当事人不但要对作为质押标的的专利权的获得受益年限进行预测，同时也要对获得这种受益所要承担的风险进行预测。因此，作为质押标的物的专利权价值只能是一个预期值。

   （二）专利权质押的法律价值

    正如上述，专利权质权是担保物权的一种，《担保法》及《物权法》均把它规定在权利质权中，在立法体系上是将与动产质权并列规定在质权一章。但在某些方面，专利权质权又不同于一般的质权，而具有抵押权的一些特征，其价值具体表现在以下两个方面：

    1、专利权质权有其用益性，专利权出质后出质人仍享有继续使用的权利，不会因设质而丧失使用权。专利权之所以能作为质权标的就在于其转让、实施、许可实施而获得收益的经济价值，而不在其它。[3]这就使得专利权价值的实现依赖于其大规模和产业化的实施，一旦搁置，就可能因为技术的进步而使其大大贬值，所以专利权设质后，一般允许出质人继续使用该质物，这是其与动产质权相比更为优越之处。而此特征与抵押权中抵押物仍归抵押人使用收益相同。

    2、由于专利权的无形性，其出质就无须也无法以转移占有为必要。是否转移占有是区分抵押权与质权的标准之一，[4]而专利权质权的设定却以登记作为公示方式，不以交付专利权作为质押权的成立要件。主要的原因在于，专利权无法像传统有形财产一样转移占有，因此占有的权利推定效力在知识产权中难以发挥作用。在信息技术极端发达的今天，由于专利申请过程中所要求的信息披露与公示，几乎任何人都可以易如反掌的做到，所以社会不可能赋予这些行为以公示力和公信力。鉴于公示方法在划分物权类型中的重要作用，越来越多的学者认为专利权担保更多具有抵押的特点。[5]

   （三）专利权质押制度的经济功能

    现代社会中，以知识产权为代表的无形财产权，在人类财富构成中的地位已经逐渐跃居传统的土地、机器等有形财产权之上，即人类所拥有的主要财产已经变成信息。作为一种很重要的技术信息，在现代知识经济竞争的背景下，专利的价值和重要性已经在国际社会达成普遍共识，如何更加有效的利用专利权，推进科技实力的迅速发展，成为各国普遍关注的焦点。当然，与动产或不动产等有形财产一样，专利权所蕴含的财产价值也可化分为两类，即使用价值和交换价值。为使这两种价值均得到淋漓尽致的发挥，物尽其用，专利权质押成为必不可少的方法和手段。许多国家也纷纷在探索利用专利权进行质押融资这一新的利用方式，以解决科技发展对资金的巨大需求问题。在发达国家对专利权质押进行广泛利用的背景映衬之下，我国大力发展专利权质押还具有以下特殊意义：

    1、从资金融入方即企业的角度来看，充足的流动资金是支撑企业生存和发展的重要基础，而向银行等金融机构借贷又是现阶段企业最重要的融资渠道之一。但我国《商业银行法》规定了商业银行贷款须坚持以担保贷款为原则，可并非所有的企业都拥有作为抵押物的不动产，尤其是一些中小企业，其不动产可能均系租赁，无法用作担保，另外寻找保证人为其提供担保也不太现实。此外我国对公司上市融资有着非常苛刻的资本和其他要求，中小企业基本不可能通过股权融资获得充足资金，这就形成了中小企业融资难的困境。而许多中小企业正处于快速发展时期，可能正需要大量的流动资本，尤其是现代技术研发往往都需要大笔的资金投入，到科技的研发完成之后，实施大规模产业化时，科技型中小型企业的资金往往消耗殆尽。因此，科技型中小型企业急需资金去完成科技成果的转化，实现企业的发展壮大。如此，在资金的需求与供给之间存在较为明显的断裂。要促进中小企业特别是科技创新型企业的发展，解决其融资难的问题，扩大担保物的范围尤其是允许专利权质押，或另寻其他一些创新型的融资模式（如专利权的资产证券化等）均为良策。如果能将其最为重要的无形资产即专利权利用起来进行融资，能够克服企业经营中流动资金短缺的弊端，对其发展将十分有益。当然，这也是其继续开发研究更先进技术，提高整个国家科技创新水平的前提。

    2、从银行等金融机构的角度来看，在我国，由于国有土地所有权不允许抵押，而划拨的国有土地使用权抵押受有一定条件的限制，农村宅基地使用权和集体土地承包经营权和的抵押尚未被法律明确肯认，这就使得信贷机构如果仅依赖不动产担保来对外贷款，可能遇到抵押资源供给不足，从而诱发更为严重的存贷款不平衡的问题；而房地产市场中潜在的价值泡沫又会放大银行风险，因此银行对不动产抵押贷款也会越来越谨慎。[6]而专利权质押的积极创新，迎合了金融业的实际需要，使其贷款更为安全，保障金融安全的同时也能够成为银行等金融机构的新的利润增长点。特别是我国已经加入WTO，金融市场的开放指日可待，当外资银行抢滩登陆时，中资银行为与之抗衡和竞争，必须掌握相应的理念与技能。专利权质押尽管具有上述融资风险较高的缺点，但还是可以通过监控和评估予以规避的。若中资银行因其风险过大而有意回避，大量业务将被外资银行抢走，对于我国金融机构自身的发展及民族企业的保护都非常不利。

    3、从专利权自身的特点来看，专利权作为无形财产的一种，除了使用价值可以被企业充分利用外，交换价值也不应被忽视。专利权质押是一种非占有质，以专利权质押，无需像对待有体物那样需要通过运送交付来转移质物，而只需到相应的机关办理登记即可起到公示效果，从而可以节约担保的成本；同时，专利出质人按照与质权人的约定还可以继续实施利用该专利权，从而有利于实现物尽其用的原则，因而是一项具有较高效率的担保工具。

    二、我国对专利权质押的法律规定及其缺陷分析

   （一）专利权质押标的的法律规定及其缺陷

    根据《物权法》和《担保法》的相关规定，能够作为专利权质押标的物的是专利权中的财产权。专利权包括专利人身权和专利财产权两大类。专利人身权包括发明人或设计人在专利文件中写明自己是发明人或设计人的权利，亦即对发明创造的署名权，还包含有发表权、修改权和保护作品完整权。[7]专利人身权只能归属于发明人或设计人享有，不具有财产属性，因而不能成为质押标的。而专利财产权指专利作为一种财产，其专利权人所拥有的财产占有、支配、使用的权利。主要包括专利实施权和专利转让权。前者是对专利产品享有制造、使用、销售的权利。后者是将专利所有权或使用权转让给他人的权利。上述权利兼具财产性和可让与性，是专利权质押的主要标的。[8]

    应该说，法律将专利权质押的标的限于专利权中的财产权是妥当的。但和专利权相关而且根据《专利法》的规定同样具有财产性和可转让性的权利，诸如专利申请权、临时保护期内的权利和专利实施权等，是否能够质押融资，在《物权法》中并未能明确。在1996年的《专利权质押合同登记管理暂行办法》中甚至直接否定了专利申请权出质的合法性。理由正如2001年国家知识产权局出台的办事指南《如何办理专利权质押合同登记》中所言：“专利申请权虽然是获得专利权的前提，依法可以转让，但其明显的法律上的不确定性，使之不能作为一种具有法律效力的财产权，因而不能将专利申请权作为质物进行质押。”[9]另外囿于物权法定原则的限制，在物权法中未明确规定的权利也不得作为权利质权的客体，加之实践中未有合适的公示方法，实际上是否定了临时保护期内的权利和专利实施权的质押融资。立法者的目的当然是保障债权人贷款的安全回收，但却人为的缩减了企业可资利用的担保财产，束缚了其手脚。现阶段，我国的银行等金融机构已逐渐完成公司制改造，作为一纯粹私法上的主体，若其愿意接受专利权之外的权利作为质押物，且自愿承担风险，国家强行干预是否合适值得商榷！

   （二）专利权质押设立的法律规定及其缺陷

    根据我国《担保法》的规定，以专利权设定质押的，出质人与质权人应达成合意，并订立书面质押合同。可见，专利权质押合同属要式合同。然而，在专利权质押合同签定之后，该合同并不当然生效，只有在国家专利局办理完出质登记后，质押合同才自登记之日起生效。随后为配合《担保法》出台的《专利权质押合同登记管理暂行办法》中也称专利权质押登记为“专利权质押合同登记”。这些规定被有些学者认为是未区分物权变动与其原因行为之间的关系，将质权合同的生效与质权的设立混为一谈。[10]确实，若出质人不主动将专利权质权依合同的约定进行登记，质权人不仅不能取得质权，而且也不能请求出质人登记，因为质押合同尚未生效。这样由于出质人未履行登记义务而使质权人受到损失时，质权人只能依缔约过失责任的规定请求出质人赔偿。显然，这不利于保护质权人利益，也与质押合同订立的目的相悖。所以，“质押合同的成立并不等于质权的成立”，应将质押合同的生效与质权的成立区分开来。质押合同应自成立时生效，但质权专利权质押登记完成时成立。《物权法》在通盘考虑物权变动的各种情形之后，在其总则第15条中规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此而确定了物权变动与其原因行为相区分的原则。[11]《物权法》并把这一原则适用于专利权质权的设定，于第227条第1款中规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”由此可见，我国《物权法》明确区分了专利权质权合同的生效与专利权质权的设定。专利权质权合同是专利权质权设定的主要方式，其成立和生效依《合同法》的规则进行判断，而专利权质权的设定虽是专利权质权合同生效的结果，但仅专利权质权合同的生效尚不足以导致专利权质权的设定，还需践行出质登记的手续，亦即出质登记是专利权质权的成立要件。[12]

    应该说上述《物权法》对《担保法》的修正有利于更好的平衡各方当事人的利益，是一种进步，但其仍有以下不足之处：

    1、《物权法》仍然坚持严格的登记生效主义模式，这与其他国家普遍采取的登记对抗主义相比，是否妥当有待讨论。尤其是考虑到担保的最终价值在于商品交换的快速有效运转，专利权质押作为担保的一种方式，其终极价值也是如此。而根据我国现有法律规定，设定专利权质押须向中国专利局登记，这势必增加了交易成本，妨碍了交易便捷及效率，成为制约我国专利权质押发展与推广的重要因素之一；

    2、虽然我国《担保法》和《物权法》确定专利权质权以登记为其公示方法，但在实践中仍有不少学者认为，既然专利权质权属于“质权”之一种，在登记之外，自然还应以移转专利证书的占有为其要件。[13]而依照按照《专利权质押合同登记管理暂行办法》规定，当事人在进行质押合同登记时，要提交专利权的有效证明，也是倾向于将交付证书作为质押成立之要件。如此证书的交付和质押登记的关系如何处理，势必在司法实践中引起混乱；

    3、《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条第2款规定，中国单位和个人向外国人出质专利权的，须经国务院有关主管部门批准。国家知识产权局《如何办理专利权质押合同登记》中进一步规定：“中国单位和个人向外国人出质专利权时，须经国务院主管部门批准。办理登记时，要提交国务院有关主管部门的批准文件。”这样就为中国企业向外国金融机构利用专利权质押融资设置了极大的障碍，无疑限制了其融资渠道。虽然限制的理由在于所谓的“国家安全”，但专利权质押并不一定导致专利权要向外国企业和个人转让，因此此种限制是否妥当值得商榷。

   （三）专利权质押实现的法律规定及其缺陷

    所谓专利权质押的实现，是指被担保债权清偿期届满后，如果债务人不履行到期债务或出现当事人约定的情形，质权人有权处分设质专利权并从处分所得价款中优先受偿。它是专利权质押设定的终极目的，也是保障债权人利益的最后屏障。至于专利权质押实现的具体程序，《物权法》第195条有明确规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”。

    在专利权质押实现的程序规定上，《物权法》可以说既扩大了当事人意思自治的空间，降低了交易成本，又对当事人采取专利权质押这种方式形成了有益的激励。但是尽管有这些优点，专利权质押实现的法律规定仍有以下不足：

    1、专利权价值的评估机制缺失。专利权在价值上具有不确定性，而且专利权是有期限的，在债权不能实现时很有可能涉及专利权转让并以转让费用来偿还债务。因此，为顺利取得专利权的交换价值，在转让前对专利权进行评估非常必要。而且为了担保债权的顺利实现，也有必要在设立专利权质押前首先对专利权价值进行评估，以确保该专利权价值与担保的债权价值大致相当。同时由于科技发展、市场变化有时是无法预料的，一次评估不能对今后价值变化情况做出正确预测，因此为了保障专利权质押的顺利实现，对专利权进行动态评估非常必要。

    2、专利权质押的实行方式缺乏弹性。我国《物权法》中除了规定当事人可以协议折价外，专利权质押最主要的实现方式就是拍卖或者变卖，而鉴于专利权具有在价值上较难确定的特征，拍卖或变卖往往达不到最为理想的效果，实践中很多情况下专利权都有可能被低价处理。物权法定原则决定了担保物权的实现方式也是法定的，而现有的法定方式已不足以适应专利权质押的特点。

    3、专利权质押的实现缺乏配套的程序法规定，在实践中难以实行。如上所述，《物权法》为了减轻当事人的负担，降低担保物权实行的成本，规定质权人可以直接请求法院对担保物予以拍卖、变卖。但根据《民事诉讼法》的相关规定，法院的执行机构若要强制执行债务人的财产时，必须依据已经发生法律效力的判决或裁定等，那么应该通过何种程序满足强制执行的需求呢，我国现行的《民事诉讼法》未予规定。

    三、我国专利权质押的法律完善

   （一）扩大专利权质押的标的

    1、允许专利申请权质押融资

    专利申请权“是指申请人在向专利局提出申请以后，对该‘专利申请’享有的权利”。 [14]这一权利有别于“申请专利的权利”，后者仅指发明创造作出以后，对该发明创造享有的提出专利申请的权利。专利申请权具有内在的交换价值和使用价值，在授予专利权前，专利申请人可依其申请权请求使用其发明创造的人支付适当的费用；依《专利法》第10条的规定，专利申请权也可以转让。因而专利申请权属于具有让与性的财产权，可以设定质权。但是专利申请权与专利权是有差别的：虽然专利申请权是取得专利权的前提条件，但并不必然转化为专利权。因为专利申请只有经过国家专利局审查并符合专利法规定的，才能被授予专利权。倘若该专利申请经审查不符合专利法的规定而被驳回，则专利申请权亦失去了存在价值。因而质权人为确保权利安全，在接受专利申请权入质时，应考虑出质人是否确实享有专利申请权、其准备申请专利的发明创造是否符合专利法规定的基本条件及获得专利权的可能性大小等因素。

    2、允许临时保护期内的财产权成为专利权质押的标的

    为保护发明专利申请人的合法权利，我国《专利权》规定在发明专利的公开日到授权日的一段期间内，虽然申请人尚未获得专利权，但可以要求实施其专利权的单位或个人支付适当的费用，也即法律对申请人的合法权益予以授权前的临时保护。虽然临时保护期内的财产权不同于专利权，不能作为专利权设定质权，但可以作为一项独立的财产权利设定质权。[15]如此使得一些企业可以利用还未被正式授予，但具有较大可能性被授予专利权的技术措施等提前获得大量资金，提前进行生产或扩大再生产，加速了资本的循环和流动，对社会经济也可作出有益贡献。

    3、允许专利实施权质押融资，并附加专利权人同意的条件

    我国《专利法》规定，专利权人可以将其专利权之全部或一部分有限制或无限制的转让给他人或许可他人实施，并且专利权在符合一定条件的情况下，还能被强制许可实施。那么被许可人能否以其实施权出质呢？实施权应是有经济价值的，但关于实施权的转移，我国立法上没有规定。根据法经济学的分析，“某项权利只有充分实现流通，方能实现其财产价值的最大化。”因此为拓宽中小企业的融资渠道，创造更大的效益，立法上应该允许实施权的转移。另外由于专利实施权要受到专利权的约束，因此该转移应附加专利权人同意为条件。

   （二）专利权质押设立的完善

    1、改登记生效主义为登记对抗主义

    登记对抗主义在赋予登记以对抗第三人效力的同时，又尊重了当事人的意思自治，减轻了当事人的负担，并提高了专利权质押作为担保工具的效率，还为法官在个案中进行利益衡量提供了弹性工具。另外，专利权质押即使不登记也不会影响到国家对专利权市场的适度监管。这是因为专利权质押只是在特殊情况下，即债务人不能履行到期债务时才能被实行，从而从质押过渡到转让，即一般情况下并不发生权利主体的变更。即使债务人不能按时履行债务或有其他约定的情形发生而导致最终专利权发生转让情形，此时依法进行变更登记也为时不晚，而无须在质押设定时即要求登记。所以，专利权质押采取登记生效主义限缩了当事人意思自治的范围，降低了专利权质押设定的效率并提高了其成本，应改为登记对抗主义。

    2、取消交付专利权证书作为专利权质押成立的要件

    我国《专利法》第39条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”鉴于专利权的垄断性质，应予公示，申请人在规定的期限内办理登记是其获得专利权的非常重要的一环。至于专利权证书的颁发，并不能决定专利权的有无，相反只是证明专利权存在的一项证据，以有利于日后专利权人权利的行使。此点决定了专利权证书与票据、股票等有价证券不同，后者的占有和交付即为其所代表的债权和股权流转的公示方法，两者合为一体不可分割。而专利权证书仅为证明专利权存在的证明文书，专利权证书的有无并不代表专利权的存在或消灭，其占有及交付也不代表专利权的享有和转移。因此它不能作为专利权质押的公示方法，而应坚持出质登记作为专利权质押的唯一公示方法。

    3、允许企业自由向外国金融机构进行专利权质押融资

    如上所述，之所以要在中国单位和个人向外国人出质专利权时，设置“国务院主管部门批准”的前置程序，立法者考虑的主要是所谓“国家安全”的问题，但这种观点只看到了专利权转让和专利权质押的共性，而忽视了其区别。不可否认，在债务人不履行到期债务，债权人要实行专利权质权时，确有可能涉及到专利权的转让问题，但是专利权质押与专利权转让毕竟不能画上等号。第一，只有在出质人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，才可能发生专利权的转让。如果债务人履行了债务，自然不会涉及专利权的转让，此种情形下，要求专利权质权设定时即应得到有关主管部门的批准毫无意义，更是一种对资源的浪费；第二即使债务人不履行到期债务而且要实行专利权质权，将专利权直接折价或转让给债权人也仅是实行方法之一，其他的方法比如将专利权拍卖或变卖等也很可能不会涉及将专利权转让给外国企业或个人的问题；第三即使是要将专利权直接转让或折价给外国的金融机构而偿还债务，也可在此时请求相关部门批准，而不必将批准的程序提前到专利权设定之时。因此，立法上应放宽企业自由向外国金融机构进行专利权质押融资的限制。

   （三）专利权质押实现的完善

    1、建立完善的专利评估机制

    考虑到专利评估机制在专利权质押的设立和实行过程中的重要作用，相关法律应该进一步就其评估的申请、评估方法、评估效力评估机构、评估专家、以及评估费用承担等方面做出全面与明确的规定。评估可由质权人或出质人提出，质权人应在评估过程中严格监督，防止担保物的价值被低估。这是因为质权人一般不熟悉专利权的应用价值，并处于被动地位。评估机构应该是已经获得相关资格的专业评估机构，并且已获得双方当事人双方的认可。如果对于评估结果一方当事人不能接受，那么可重新选定评估机构再次进行评估。对于评估费用，合同有约定的按约定，没有约定的，评估费用应该由出质人承担。但重新评估的，应该由提出重新评估要求的一方负担。

    2、规定多样化的专利权质押实现方式

    第一，借鉴日本《民事执行法》，扩大专利权质押的实现方式。日本《民事执行法》第193条、161条的规定，专利权的换价有四种方法，一是让渡命令，即依法院的让渡命令债权人通过清算程序直接获得出质的专利权；二是管理命令，即依管理命令由第三人处得到的使用费或受让费充作债权的清偿。这两种方法系为实务中常见的专利权质权实现方式；三是出卖命令；四是其它适当的换价方法。对出卖命令而言买受人的法律地位被认为不甚明确，而实务中亦难见适当的其它换价方式，故后两种方式实际上很少适用。[16]结合我国实际，应将依法院的让渡命令使债权人通过清算程序直接获得出质的专利权的方式，以及依管理命令由第三人处得到的使用费或受让费充作债权的清偿的方式明确规定下来，以在物权法定原则的框架下使得专利权质押能够实现价值的最大化。但需要注意的是，法律也应明确当专利权直接由质权人获得时，若专利权的估价超过债权额，质权人应将超过部分返还于债务人，以防止对债务人的其他债权人造成损害。

    第二，重新考虑流质契约的现代价值，有限度的承认其效力。虽然不能否认，禁止流质的目的是为了保护债务人或出质人的利益，是对在担保物权中处于弱者地位的出质人的一种平衡，也的确可以保障双方当事人之间的公平，避免债权人以其优越地位迫使债务人作出权益受损的允诺。但这种对所谓公平的极度尊崇是以牺牲效率价值为代价的。当事人在事先对专利权之归属作出约定，当债务人不能履行到期债务时，作为质押标的物的专利权即归属于质权人，从而避免了繁琐的出卖、变卖等实行程序，提高了专利权质押实现的效率。[17]而且考虑到专利权质押融资的当事人一般都是从事商业活动的企业，双方并无悬殊的经济力量上的差距，这决定了谈判会在一个相对较为平等的基础上进行。[18]像以往那样债权人利用流质契约欺诈压迫债务人的情况并不多见。何况即使有这些情况出现，债务人也可以《民法通则》和《合同法》中规定的乘人之危或显失公平为由撤销此流质契约，即将选择权交给债务人而非绝对的认定其无效应是较为妥当的选择。另外，为了保护债务人其他债权人的利益，使债权承担清算义务，即评估和计算专利权的价值，若其超过债务额，债权人应将超过部分返还给债务人。

    3、完善程序法的规定，使实体法的规定落到实处

    民事实体法与民事程序法一直处于相互制约和相互影响的过程，实体法的修改和完善必须和程序法的修改联系起来一并考虑。因此为了使得《物权法》的相关规定落到实处，可以借鉴德国、日本和我国台湾地区的《民事诉讼法》的规定，将担保物权实行的司法程序确定为一类非诉程序，并且尽量简化非诉程序的设计，以降低专利权的实行成本。在非诉程序中，法官只对是否已经达到专利权质押的实行条件作出审查，而不对实体的债权债务法律关系进行实质审查，并且明确规定非诉程序的快速结案机制。待裁定作出后，质权人便可以其作为强制执行的依据而实现自己之质权。

注  释：

[1]李琳：“知识产权质押贷款，用知识转换融资”，《经济导刊》2007年第2期。

[2]刘伟：“专利技术融资的新渠道—权利质押”，《科技进步与对策》，2001年第4期。

[3]蒋逊明：“中国专利权质押制度存在的问题及其完善”，《研究与发展管理》，2007年第3期

[4]郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，第234页。

[5]王利明：《担保物权制度的发展与我国物权法草案》载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2006年第四期，认为权利质权吸收了抵押权和质押权两种方式的优点；吴晨曦、王莹在《权利质权?抑或权利抵押权？——论知识产权设定担保的体例选择》载《广西政法管理干部学院学报》2005年第4期，认为知识产权质押实质上是一种抵押权。

[6]造成美国金融危机的元凶即是作为抵押物的房地产价格大幅下跌，从而导致证券市场崩盘，这也再次给我国的金融市场敲响警钟，过于依赖不动产的价值将会埋下危机的种子。

[7]吴汉东：《知识产权法学》，北京大学出版社2000年版，第276-277页。当然也有学者认为这种署名权产生在根本无“专利”可言的获专利前，即使专利申请被驳回，发明人的人身权仍在。参见郑成思：“知识产权若干问题再析”，《中国法学》，1996年第6期。

[8]李军：“专利权质押的法律问题”，《人民司法》2000年第5期。

[9]国家知识产权局，“如何办理专利权质押合同登记”，http://www.sipo.gov.cn/sipo/zlgl/bszn/200110/t20011030_66880.htm。

[10]张卫、罗彩云：“我国知识产权质押若干问题研究”，《河南政法管理干部学院学报》2007年第5期。

[11]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版第23页。王利明：《物权法研究 （修订版•上卷）》，中国人民大学出版社2007年版第318页

[12]刘璐、高圣平：“专利权质权设定制度若干问题研究”，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2009年第4期。

[13]策玥：“专利权质押中质权人的利益保障”，《.知识产权》1998年第3期。黄玉烨：“知识产权质押若干问题探讨”，《律师世界》1998年第1期。

[14]国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2001年版，第55页。

[15]笔者认为，这种权利可视为对专利权的一种期待权，具有财产价值，并可以转让和质押。

[16]钟青：《权利质权研究》，法律出版社2004年版第136页。

[17]让与担保在德国和日本的盛行在本质上是对流质契约的变相肯定，从日本和我国台湾地区最近的立法趋势来看，肯定流质契约效力的意见已占据主流。

[18]《德国民法典》中否定了流质契约的效力，而《德国商法典》中却肯定了其效力，正是基于商人之间的合同往往是在地位较为平等的基础上订立的。

（作者单位：山东省枣庄市中级人民法院）

来源： 中国法院网