武汉大学环境法研究所  秦天宝

摘  要：遗传资源的获取与惠益分享是晚近国际社会的一个焦点问题。为了有效维护本国的利益，遗传资源丰富的国家通常都建构了本国的获取与惠益分享管制体制。由于各国国情的不同，各国的体制也有所不同，并可大致划分为三类。这三类管制体制各有特色，为我国遗传资源获取与惠益分享的管制体制提供了丰富的参考经验。

关键词：遗传资源    获取与惠益分享    管制体制

随着世界从物理学、化学到生物学以及从工业革命到生物技术革命的巨大转变，化石燃料、金属和矿藏等工业时代的原始资源逐渐被生物遗传资源所取代。对一个沉浸于遗传商业和遗传贸易的新时代而言，遗传多样性就是它的原始资源。鉴于遗传资源的巨大经济价值，在矿产资源日渐枯竭后，发达国家及其支持的跨国公司开始对发展中国家丰富的遗传资源进行大肆掠夺，以期控制未来的世界经济。这就是人们常说的“生物剽窃”行径。

为了应对发达国家的“生物剽窃”，控制本国遗传资源的获取，并公平合理地分享由该资源的利用而产生的惠益，许多拥有丰富遗产资源的国家（如菲律宾、巴西、印度、南非等）开始建构本国管制遗传资源获取与惠益分享的机制。为此，各国一般需要指定或设立一个或多个政府机构作为遗传资源获取与惠益分享的国家主管部门。设置国家主管部门的意义还不仅如此，它还有助于消除遗传资源利用者的担忧关注、降低其交易成本。一般来说，遗传资源提供国的获取管制立法是否具有确定性、哪个机构有权作出批准获取遗传资源的决定是遗传资源利用者的主要关注事项。明确了负责审查和批准遗传资源获取申请的国家主管部门，可以在相当大的程度上便利遗传资源的获取申请者。目前，各国在遗传资源获取与惠益分享国家主管部门的设置方面，存在着三种模式。第一种是管制权力分属于各个相关部门的分散主管模式；第二种是由一个跨部门机构协调各相关部门进行主管的模式；第三种是由单一的政府部门集中行使管制权的模式。本文拟对这三种主管模式进行考察，总结其优点及不足，以期为我国遗传资源获取与惠益分享的管制体制建构提供可资借鉴的经验。

一、分散主管模式

采用这种模式的国家主要是那些尚没有就遗传资源获取与惠益分享制定综合立法或专门立法的国家，因此它们都没有指定或者设立新的国家主管部门，而是沿用现行的环境管理体制。由于遗传资源获取与惠益分享的涉及面非常广泛，政府中环境、自然或自然资源、林业、农业、海洋资源、保护区、科学、卫生、教育、海关等方面的主管机构，大都对遗传资源的获取与惠益分享享有一定的管理权限。通常，这些机构之间各自为政，分别在本部门的框架内对遗传资源获取与惠益分享进行管制。尽管这些机构之间也会进行协调，但由于缺乏明确的法律依据，这种协调多是临时性的、非正式的。采用这种主管模式的还有尼日利亚、乌干达、埃及、2004年之前的南非等国家。

这种模式具有一定的优点，就是各个主管部门对本部门管辖范围内的业务事项非常熟悉、具有丰富的管制经验和技巧，因此通常可以迅速、准确地审查和批准获取与惠益分享建议书及其相关申请。

不过，这种条块分割的部门主管模式的缺陷也是非常明显的。首先，由于没有具有针对性的遗传资源获取申请程序和要求，在这种条块和部门体制下获取遗传资源在多数情况下意味着获取实际上是自由的、免费的。其次，各部门在管理权限上存在诸多漏洞、重叠，又缺乏统一的、一致的协调，在应对复杂的惠益分享安排时，通常缺乏必要的谈判能力。第三，对遗传资源利用者而言，这种模式是它们最不愿意看到的，这意味着遗传资源利用者在确定主管部门方面就要花费其大量的时间和精力，从而不必要地增加其交易成本。

不过，随着对遗传资源重要性及获取与惠益分享管制重要性的不断认识，这一局面在很多国家得到了改变。例如，南非通过其2004年《国家环境管理：生物多样性法》改变了由环境事务与旅游局、农业部、水务与林业局、国家植物研究所分散主管的局面，而指定环境事务与旅游局作为管制的国家主管部门。

二、协调主管模式

国家主管部门设置的第二种模式就是引入协调机构，即依然保留各相关主管部门，但同时设立跨部门的协调机构，其目的在于解决与职权重叠和政策冲突所引发的问题。这些协调机构根据其职能可以分为两类：第一类协调机构针对其他部门机构并不享有特别的职权，它平时更多地是促进各机构分享信息，在处理遗传资源获取申请时，进行初步审查并向主管部门作出是否批准的建议。第二类则不同，此类协调机构通常具有处理和审批遗传资源获取申请的权限，而无需再向其他主管部门提出建议。菲律宾和哥斯达黎加分别是这两类协调机构的代表性国家。

1、建议型协调机构——菲律宾的生物与遗传资源跨部门委员会

在遗传资源获取与惠益分享管制方面，菲律宾《第247号行政令》专门设立了“生物与遗传资源跨部门委员会”（以下简称“跨部门委员会”），作为执行和实施该项法令的主管机构。但它并非获取与惠益分享的国家主管部门，而是环境与自然资源部、卫生部、农业部或科技部等四个国家主管部门的协调性机构。

跨部门委员会的宗旨是将政府中各相关部门以及社会中不同方面的利益相关者联合起来，因此，跨部门委员会在其人员组成上采取了利益相关者多元参与的战略。具体而言，跨部门委员会的人员组成既包括环境与自然资源部（担任主席）、科学与技术部、农业部、卫生部、外交部等主要相关政府部门，也包括科学界、移地收集中心、非政府组织和土著社区等重要的利益相关者。这样的人员组成为确保其在获取与获益分享协定方面决策的参与性与透明度奠定了良好的组织基础。

根据《第247号行政令》，跨部门委员会隶属于菲律宾环境与自然资源部；该部是菲律宾在《公约》秘书处的国家联络点。跨部门委员会的主要职能包括处理学术和商业研究协定的申请、审查申请、并就相关政府部门是否应予批准提出建议；确保研究协定的条件得到主管部门和申请者的遵守；确保遵守事先知情同意并颁布相关指南；等。为了支持跨部门委员会的工作，《第247号行政令》还设立了技术秘书处。技术秘书处的主要工作是收集信息、筹备跨部门委员会会议、编写会议记录、初步筛选建议、初步审查和评价申请、向申请者提供信息，领导跨部门委员会的监测小组。跨部门委员会的运作资金来自委员会各参与政府部门的资助以及对研究协定所征收的行政费用。

2、审批型协调机构——哥斯达黎加生物多样性管理委员会

哥斯达黎加1998年《生物多样性法》为了该法的目的，设置了“生物多样性管理委员会”（以下简称“管理委员会”）和“国家保护区系统”两个负责生物多样性事务的管理机构，其中管理委员会是遗传资源获取与惠益分享的国家主管部门。

1998年《生物多样性法》的立法理念之一就是保障民主，促使所有公民在和平的环境下参与各项决策。为此，哥斯达黎加的管理委员会也采取了由多方利益相关者参与的战略。与菲律宾的跨部门委员会相同的是，管理委员会也基本上包括了获取与惠益分享方面的所有主要利益相关者，这对于确保其决定的民主性与透明度大有裨益。

根据《生物多样性法》，管理委员会是按环境与能源部派出机构的法律地位而创设的，这实际上承认了环境与能源部在生物多样性事项上的领导作用，该部也同时担任《公约》秘书处在遗传资源获取与惠益分享方面的国家联络点。管理委员会是综合性的协调性机构，其职能不限于遗传资源获取与惠益分享，还包括其他生物多样性事项。为了专门调整遗传资源获取与惠益分享问题，哥斯达黎加管理委员会也设立了一个支持性的技术办公室。该技术办公司由委员会的秘书长担任执行主任，他领导一定数量的工作人员。委员会的主要职责就是接受、批准、拒绝和控制获取生物多样性成分与遗传和生化资源以及相关传统知识的申请；协调任何与保育区、私营部门、土著人和农民社区的获取活动相关的事项；同时也负责组织和维持获取生物多样性组成部分申请的最新登记。

3、评论

在遗传资源获取与惠益分享管制方面，这种协调型的主管模式具有明显的优势。首先，新设立的常设性协调性机构，基本上维持了现行的环境管理体制，避免因大规模变动而带来的部门阻力和其他代价。其中，建议性质的协调机构完全保留了现有的各相关主管部门及其管理权限，而审批型的协调机构也因确保了现行各相关主管部门的参与而最大程度地尊重和维护了它们的管理权限和管制积极性。其次，这种模式可以确保各相关主管部门在处理遗传资源获取与惠益分享相关事项时，及时交流、相互勾通，从而弥补各部门间在管理权限和政策上的漏洞、化解其重叠或冲突之处，最终有利于作出协调、一致的决策。第三，这种协调性的机构在确保相关主管机构参与的前提下，还承认其他利益相关者在获取与惠益分享中的重要作用，大量吸收了这些利益相关者的参与。这种设计可以在很大程度上确保获取决策的透明度、利益相关者的参与和惠益的公平分享，是《公约》相关理念的具体体现。最后，这种协调式的主管模式，为遗传资源获取申请者提供了很大的便利。在协调主管模式下，无论协调性机构本身是否具有审批权，生物开发者都可以直接将申请提交至该机构，可以大大降低其在确定主管部门方面产生的额外交易成本。

不过，协调主管模式也存在着一些不足的地方。就建议性的协调机构而言，由于它本身不具有批准遗传资源获取的权利，因此它只能就是否批准提出建议，最终的决策依然要由业务主管部门作出。这种制度设计在无形之中增加了负责机构的数量以及申请的步骤和环节，不太符合行政法中的效率原则，对行政主管部门和管制相对人都不太有利。例如，菲律宾的主管模式在实践中已经受到了批评，业务主管部门认为跨部门委员会不但没有减轻、反而增加了其责任和负担，申请者也认为申请程序太过复杂、也占用了太多的时间。这两种形式的主管还有一个共同的不足之处，就是在各相关部门依然享有一定管理权限的前提下，协调管理并不能从根本上杜绝管制漏洞或重叠的问题。

三、单一主管模式

在遗传资源获取与惠益分享主管部门的设置方面，最为激进的做法就是指定或新设一个专门的主管部门，由其对遗传资源获取与惠益分享的所有相关事项行使排他的管制权。理论上，由单一机构对同一种类型的活动进行排他管理是最为合理的；在各国的管制实践中，采取单一主管模式的国家也越来越多。下面分别以玻利维亚、印度和南非设置的单一主管机构为例进行考察。

1、玻利维亚——环境与自然资源总局

玻利维亚在其《实施<关于遗传资源获取共同制度第391号决议>的条例》（以下简称“《实施条例》”）中，指定其可持续发展与环境部通过环境与自然资源总局担任遗传资源获取与惠益分享的国家主管部门。该部门也是玻利维亚在《公约》秘书处的国家联络点。在实践中，具体负责遗传资源获取与惠益分享的是该部环境与自然资源总局下属的生物多样性局

玻利维亚在国家主管部门组织框架的设置上有一个比较独特的地方。它在国家主管部门内部设立了两个辅助性机构——公共登记处和技术评价委员会。根据《实施条例》，公共登记处负责在国家主管部门接受某项遗传资源获取申请后，对其进行登记，并向公众公开其技术档案，以便公众对此进行评论。技术评价委员会则是一个技术咨询机构，专门负责在遗传资源获取方面向国家主管部门提出建议和技术支持。技术评价委员会由来自国家环境与自然资源总局、农业、牧业与渔业总局、土著事务和世代总局、产业和贸易总局和大学系统的各一名代表组成，由环境与自然总局的代表担任主席；此外，根据申请获取的遗传资源和该资源的拟议用途，技术评价委员会还可以临时邀请其他利益相关者参与对申请的评价。在实践中，“土著人、农民和定居者组织”和玻利维亚私营企业联合会就得到了这样的参与机会。《实施条例》对技术评价委员会的委员施加了一定的资格限制，即他们必须具有公认的科学和技术经验，并在所在领域得到普遍认可。技术评价委员会的主要职责就是对遗传资源获取申请进行技术评价，并提出/准备相应的技术意见呈交国家主管部门。

2、印度——国家生物多样性总局

1980年代以前，印度关于遗传资源获取与惠益分享的法律规定散见在31项法律法规之中，其管制权也分属于多个不同的政府部门；1980年代以后，遗传资源获取与惠益分享基本上属于环境与森林部的职权范围。《公约》生效以后，印度为了履行其国际义务制定了本国的《生物多样性法》，该法为印度在遗传资源获取与惠益分享方面设立了一个全新的国家主管部门——国家生物多样性总局。

根据1998年《生物多样性法》，国家生物多样性总局是印度联邦政府的直属机构，在性质上是以该名称命名的、具有永久资格和公章的法人，有获取、持有和处置可移动和不可移动的财产以及缔约的权力，以该名义起诉和被诉。国家生物多样性总局主任办公室设于清奈（Chennai），经中央政府的事先批准，也可以在印度其他地区设立办公室。国家生物多样性总局由十五名人员组成。

根据1998年《生物多样性法》的规定，国家生物多样性总局在遗传资源获取与惠益分享方面享有排他的职权。具体而言，国家生物多样性总局有权对外国个人、机构或公司为了研究或商业利用、或生物勘查和生物利用而获取印度境内的任何生物资源或相关知识的事项、所有与向外国人转让研究成果有关的事项、以及在印度国内外就与在印度所获得的生物资源的研究信息所产生的发明申请知识产权等的事项进行管理，并有权作出批准从事上述活动的决定；同时，在批准进行上述活动时，国家生物多样性总局有权申请批准者、相关地方机构和惠益主张者之间获得公平与合理分享相关惠益的条款与条件。此外，国家生物多样性总局在行使上述职权时，也可以根据情况的需要设立专家委员会，征求其意见。

3、评论

单一的国家主管部门是遗传资源获取与惠益分享管制中主管部门设置最为激进和彻底的一种安排，它具有其它两种主管模式所无法比拟的优势：首先，有效的单一主管部门在管制方面保持了更大的一致性和可预见性。这对来源国是非常有利的，因为它使其更容易区分合法的与非法的获取活动。其次，单一的主管部门在组织、财政、人员等行政资源方面，要优于协调型的主管模式、更优于分散型的主管模式；这种优势可以使其集中处理获取与惠益分享或更广泛地处理与获取与惠益分享相关的问题（如生物安全、环境影响评价等问题），因此其管制效率更高、效果更佳。这反过来也有助于其更好地开发业务知识、提高执法能力。第三，单一的国家主管部门对遗传资源申请者最具有吸引力，后者可以在提交申请比较准确地估计自己的成本和义务，从而减少在不熟悉管理体制的情况下在多个机构内申请许可证的负担和成本。

不过，既然这种机构设置方式是最为激进的，也说明其风险和代价也可能是最大的。无论是指定还是新设一个国家主管部门，都意味着相关主管部门必须将其相关的管理权限全部转让给该部门。如果没有周密、合理的统筹安排，这种方案通常会遭到相关主管部门的强烈反对。另一方面，由于获取与惠益分享涉及范围广泛，即使一国确立了一个单一国家主管部门，但离开其他主管部门的积极支持，其管制活动也不容易取得成功。而且，在单一管制的初期，由于缺乏其他领域的专业知识和业务经验，单一管制的成本也比较大。也正是考虑到这一点，多数国家在设置单一国家主管部门的同时，也注意积极吸引相关部门参与决策。如玻利维亚国家主管部门的技术评价委员会就由各相关主管部门的代表组成，而印度的国家生物多样性总局成员组成也具有这个特点。这种多元参与决策的措施，除了可以增加透明度、确保民主决策外，最大的好处就是可以获得其他相关部门的支持，避免单一管制固有的风险。

四、各种主管模式的经验总结

在已经确立了遗传资源获取与惠益分享专门或综合管制立法的国家，通常会采用协调主管和单一主管两种形式。除了上述优点外，它们还向我们提供了其他方面的重要启示，而这些启示是在设置遗传资源获取与惠益分享国家主管部门过程中必须引起注意的。

首先，我们可以发现，各国在国家主管部门的设置上通常都会指定一个主导性主管部门。菲律宾的环境与自然资源部和哥斯达黎加的环境与能源部就是这样的主导性主管部门。笔者认为，这种现象的出现并非巧合，它至少向我们传达了两点信息：首先，在遗传资源获取与惠益分享方面，需要有一个主导性的国家主管部门，即使是协调主管模式也是如此；其次，由于遗传资源是生物多样性的一部分，出于协调效率和合理管制的考虑，各国通常都会指定本国担任《公约》秘书处国家联络点的主管部门担任牵头管部门。

其次，无论是协调主管还是单一主管，都应当注意确保相关主管部门和其他利益相关者的积极性和实际参与。遗传资源获取与惠益分享涉及范围广泛，通常相关的主管部门对本部门框架内的获取与惠益分享活动拥有比较丰富的专业知识，在有关的实践中也积累了一定的管制经验。这种专业知识和管制经验是顺利开展管制活动所必不可少的。同时，科学界、土著与当地社区、产业界和非政府组织等利益相关者参与决策机构和程序，可以表达其关注的事项以及自身的利益要求，这有助于增加决策的透明度，并达成科学、民主的决策安排。实践中，各国普遍重视这个问题。

第三，遗传资源获取与惠益分享涉及到很多专业性的知识，通常负责审批获取与惠益分享申请的行政官员不具备这种专业知识。为此，各国可以设立由在遗传资源获取与惠益分享以及相关领域具有深厚专业知识以及丰富实践经验的专家、学者组成技术咨询机构。这种技术咨询机构可以是常设的，如玻利维亚的技术评价委员会；也可以是临时的，如印度的专家委员会。如此以来，就可以最大限度地保障管制决策的科学性，在一定程度上也可以提高国家主管部门的决策效率。

最后，为了推进国家主管部门的依法行政、确保管制活动的透明度，许多国家设立了公开登记处。这种登记处主要有两方面的作用。其一，在国家主管部门作出决定之前公开遗传资源获取申请者提交的申请，接受公开评议。其二，遗传资源获取与惠益分享的相关文件登记造册并提供公开查询。

五、我国遗传资源获取与惠益分享主管模式的应有选择

通常，一国的社会政治观念与传统、政治体制形式等因素对其遗传资源获取与惠益分享管制体制的构建具有原则性的指导意义，而该国的现行环境管理体制以及遗传资源开发现状则对管制体制的构建产生具体的作用和影响。因此，我国遗传资源获取与惠益分享的主管模式也必须以我国现行体制为基础，结合国际上的成功经验进行建构。

（一）我国遗传资源获取与惠益分享管制的体制框架

在综合性的环境保护方面，我国实行的是环保部门统一监管、各部门分工负责的监督管理体制。而具体到生物资源方面，我国主要采取的是分部门分级别的监督管理体制。目前，对各种生物资源享有监督管理权的部门主要有环保部门、林业部门、农业部门、城建部门、中医药部门、海洋部门；等。这一体制也可以视为遗传资源获取与惠益分享的管制体制。

此外，为了积极履行《公约》的规定，我国在1993年成立了由国家环保局（现为国家环保总局）牵头，有外交部、国家计委（现为发展与改革委员会）、国家科委（现为科技部）、财政部、建设部、农业部、林业部（现为林业局）、中国科学院、海关总署、国家专利局（现为国家知识产权局）、国家海洋局、国家中医药管理局等13个部门参加的“中国履行《生物多样性公约》工作协调机构”（以下简称为“协调机构”）。协调机构的办公室设在国家环保局自然保护司。该协调机构的主要职能就是协调各政府部门履行《公约》的工作。截至2004年，协调机构的成员单位已经扩大到了22个。

此后，为进一步加强我国生物物种资源保护和管理，尽快遏制生物物种资源的丧失和流失，2003年按照国务院专题协调会议意见，由国家环保总局牵头，我国建立了由发展改革委、教育部、科技部、财政部、建设部、农业部、商务部、卫生部、国家环保总局、海关总署、国家工商总局、国家质检总局、国家林业局、国家食品药品监督管理局、国家知识产权局、国家中医药管理局、中国科学院等17个部门组成的生物物种资源保护部际联席会议（以下简称为“部际联席会议”）。不过，部际联席委员会并非实体性的协调机构，也不具有相应的职权。同时，我国还成立了“国家生物物种资源保护专家委员会”（以下简称为“专家委员会”），为生物物种资源的保护提供科学支持。

（二）完善我国管制体制的建议

根据我国的实际情况，我国可以建立多部门协调主管的模式，待条件成熟时再过渡到单一部门排他主管的模式。

协调主管，就是在维持各部门现行管制职权与分工的基础上，建立由各相关主管部门参与的正式的、常设的跨部门机构，对各部门之间的管制活动进行协调和沟通。在这种模式下，农业、林业、医药、城建和海洋等部门依然对本部门管辖范围内的遗传资源活动享有管制权，同时将微生物遗传资源等现行立法所未明确规定的遗传资源的管制权赋予履行综合监管职责的环保部门。跨部门机构并不享有各部门的实质性职权，其主要职能在于负责统一领导和协调我国遗传资源的遗传资源获取与惠益分享工作。同时，我国应当明确规定，跨部门机构是所有遗传资源获取与惠益分享申请的直接受理与审查机构。跨部门机构在对遗传资源获取与惠益分享申请（即《获取与惠益分享合同》申请）进行初步审查后，根据管辖范围分别向环保、农业、林业、医药等业务主管部门提出是否批准的建议，并由该业务主管部门作出批准决定，并签署该项合同。在此方面，我国可以参考哥斯达黎加和菲律宾等国的做法，对“生物物种资源保护部际联席会议”这一现有的协调性机构进行改组，赋予其受理与审查获取与惠益分享申请的职能。

除此之外，在国家主管部门的设置方面，我们还应当注意以下几点。首先，在多部门协调主管的模式下，由多个部门代表组成的协调机构应依托于一个牵头（leading）主管部门，并由该部门的代表担任协调机构的负责人。从遗传资源及其管制的特点以及各国的惯例来看，应当由环保部门担任该主导性主管部门；同时，环保部门也应当成为遗传资源获取与惠益分享方面的国家联络点。其次，该协调性机构应当注意确保相关主管部门和其他利益相关者的积极参与。各相关部门的专业知识和管制经验是顺利开展管制活动所必不可少的；而科学界、当地社区、产业界和非政府组织等非官方利益相关者的参与，有助于达成科学、民主和透明的决策。不过，在吸收利益相关者参与时，要注意工作效率与地域平衡的问题。第三，为了确保管制决策的科学性，我国应对现有的“国家生物物种资源保护专家委员会”进行改造，使之成为具有辅助获取与惠益分享申请受理与审查功能的技术咨询与评价机构。最后，协调机构应当设立公开登记处，用于公开获取者的申请、接受公众评议，并对相关文件登记造册提供公众查询。

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