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【案情】
原告：西宁高原工程机械研究所（下称研究所）。

被告：青海水电设备安装工程公司（下称安装公司）。

被告：青海无线电一厂劳动服务公司（下称服务公司）。

１９９２年１２月１５日，研究所向国家专利局提出了“可控硅民用电灶调节器”的实用新型专利申请。１９９３年７月１０日，国家专利局向研究所发出了授予其该项产品实用新型专利权通知书。１９９３年１０月１０日，国家专利局对研究所的“可控硅民用电灶调节器”授予实用新型专利，专利号为ＺＬ９２２４４６０２．４。其权利要求书说明：（１）该调节器主要由底板、散热器、接线柱及面板等组成，特征在于底板上装有主控制电路，该电路中有双向可控硅；（２）主控制电路中装有快速熔断器；（３）面板上装有定时转换开关，定时器旋钮、功率调节旋钮。

１９９２年５月开始，安装公司根据人民邮电出版社出版的《电子电路集》中的大范围调光控制电路和１９８５年２月２４日《电子报》中介绍的双向可控硅的几种简单应用的电路原理，在其生产、销售的开关式电灶的基础上进行可调电灶的研制工作。于同年７月试制出可调电灶样机一台，于１９９３年６月定型，型号为ＫＴ－ＤＣ９３６／４５，该产品的调节系统安装在电灶箱体内。此后，安装公司又生产出一种将调节系统直接安装在电灶内的定型产品，型号为ＫＴＤＣ９３８／４５。至１９９３年１２月２０日，安装公司生产入库ＫＴ－ＤＣ９３６／４５型可调电灶３０９套，ＫＴＤＣ９３８／４５型可调电灶１４５台。从１９９４年３月１４日至１９９４年４月１７日，安装公司生产入库上述两种产品分别为２０套、４９台。

１９９２年８月８日，服务公司向其主管青海无线电一厂提交了研制可控硅民用电灶的可行性报告和申请报告。经批准后，服务公司即委托青海无线电一厂进行研制。同年９月９日，青海无线电一厂给其仪表室下达派工单。同年１０月１５日，该厂仪表室研制出ＷＦ－１型可调电灶１０套。随后，服务公司生产了ＷＦ－２型、３型可调电灶各１台。至１９９３年１２月２５日，服务公司共生产入库ＷＦ－３Ｂ型可调电灶４７台。１９９４年４月２８日，服务公司又生产入库该型产品８０台。

１９９３年８月３０日，研究所在市场上发现由安装公司制造、销售的可调电灶与其申请专利的“可控硅民用电灶调节器”的主要技术特征一致，于当日和同年１２月６日两次函告安装公司停止侵权，未果。

１９９３年１１月１２日，《西宁晚报》报道了青海无线电一厂研制出一种新型家用节能可控电灶的消息。研究所经调查发现该产品的调节系统与本所“可控硅民用电灶调节器”权利要求的专利保护范围相同，即于同年１２月７日函告青海无线电一厂停止侵权，未果。

据此，研究所认为：安装公司、服务公司制造和销售其专利产品，侵犯其享有的专利权，向青海省西宁市中级人民法院起诉，要求安装公司、服务公司停止侵权，安装公司赔偿经济损失１２．５万元，服务公司赔偿经济损失５万元。

安装公司辩称：其根据有关书籍和报刊刊载的可控硅电路原理，在１９９２年试制出可调电灶的样机，１９９３年４月定型进行批量生产和销售。其生产的电灶在研究所申请专利之前，不构成专利侵权。

服务公司辩称：其是在１９９２年８月委托青海无线电一厂进行可调电灶的研制工作的，同年１０月１５日生产出样机。其制造、销售可调电灶是在研究所申请专利之前，不构成专利侵权。

【审判】

西宁市中级人民法院在审理过程中，委托青海师范大学对原、被告的电灶可控硅调节系统进行了鉴定。结论为：三方当事人所用的主控制电路是一种典型的利用双向可控硅交流调压电路，除安装公司在双向可控硅的第一、第二电极间并联了压敏电阻，三方当事人所用的双向可控硅型号不同外，其余均一致；压敏电阻除电路功能多少不同外，其电路基本原理一致；双向可控硅型号不同，对电路工作原理无影响。

西宁市中级人民法院认为：依据研究所获得专利的可调电灶调节器的权利要求书，安装公司、服务公司制造、销售的可调电灶调节系统与研究所的专利产品在基本结构特征上一致，主控制电路均是利用双向可控硅交流调压电路原理，说明安装公司、服务公司制造可调电灶的技术为研究所获得专利的可调电灶调节器技术所覆盖，已属权利要求书保护的范围。但安装公司、服务公司均在研究所专利申请日之前就已制造出相同产品，且在研究所获得专利权之前，服务公司就已批量生产并准备销售，安装公司也已批量生产和销售，故该两被告已取得制造和销售与研究所的专利产品相同的可调电灶的先用权，可在原范围内继续制造和销售。鉴于可调电灶无须特殊的工艺操作技术和设备，其元件均为成型配件，两被告对该产品进行以销定产的事实，对其原有规模可按１９９３年度的生产量为依据，安装公司在１９９４年生产的可调电灶并未超出原有规模，研究所认为安装公司侵犯其专利权并赔偿损失的理由不能成立。服务公司虽对可调电灶具有先用权，但其１９９４年的产量已超出原有范围，对超出部分造成研究所的损失应予赔偿。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条第三项的规定，于１９９４年７月１日判决如下：

一、驳回研究所对安装公司的诉讼请求。

二、服务公司赔偿研究所超量生产可调电灶而造成的侵犯专利权损失１４２９．５６元，于本判决生效后１０日内付清。

研究所不服此判决，认为原审判决认定两被告在其专利申请日之前就已制造出相同产品不是事实。试制与制造含义不同，试制样机不等于制造出产品。认定先用权的时间界定违背了《专利法》的规定。以此为理由上诉至青海省高级人民法院。

两被上诉人辩称：其生产的可调电灶与研究所的专利产品不是相同产品，两种产品所采用的双向可控硅调压电路是公开的现有技术。被控产品调节系统缺少专利产品全部技术特征和功能，因此，不存在侵权的事实。另外，其是在研究所专利申请日之前已试制出样机，在授权日前已批量生产、销售。

青海省高级人民法院认为：本案两被上诉人与上诉人之间的法律关系相对独立，可分案进行审理。

经分案审理，青海省高级人民法院认为：服务公司在研究所专利申请日前已生产可控硅民用电灶的证据不足，其产品调节系统与研究所专利产品基本结构特征一致。经主持调解，研究所和服务公司于１９９４年１１月１８日自愿达成如下协议：

一、研究所将可控硅电灶调节器专利使用权转让给服务公司。

二、服务公司支付给研究所专利转让费１３０００元。

青海省高级人民法院认为：安装公司在原生产电灶的基础上，于１９９３年上半年改型后生产出可调电灶，采用了双向可控硅调压电路。可调电灶与“可控硅民用电灶调节器”专利技术同属一个技术领域，该产品的技术特征已经覆盖了研究所专利保护范围内的全部必要技术特征。经主持调解，研究所和安装公司于１９９５年７月１４日自愿达成如下协议：

研究所许可安装公司继续使用“可控硅民用电灶调节器”实用新型专利技术，安装公司支付给研究所使用费５万元。

【评析】

本案两被告的行为是否构成侵犯原告的专利权，关键在于被告的行为是否在先用权范围内，即是否属于我国专利法（修正后）第六十二条第三项规定的情况。如符合，就不视为侵犯原告专利权的行为，否则就构成侵犯专利权。

适用《专利法》第六十二条第三项规定的前提条件，是双方当事人的产品，即专利权人的专利产品与非专利权人的非专利产品的基本结构特征和必要技术特征一致。本案当事人双方的产品在这方面是一致的，故可适用该项规定来认定。该项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，“不视为侵犯专利权”。从本案查证的事实来看，安装公司、服务公司确是在研究所申请日之前开始研制各自的可调电灶的，并在此日期之前研制出了样机，甚至也可认为在此日期之前该两被告已作好制造部分产品的必要准备，对此，是可以不视为侵犯研究所的专利权的。但是，从已查证的情况来看，在申请日之后，两被告仍有批量生产和销售的行为，没有证据能证明全部是“在原有范围内继续制造、使用的”的行为，即不能证明两被告是在先用权范围内行使权利。同时，也不能认为被告后一年的生产规模未超过前一年的生产规模，就认定是“在原有范围内继续制造、使用”。因此，一审认定安装公司没有侵权，服务公司只是１９９４年的产量已超出原有范围，超出部分为侵权，是不正确的。

《专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。”在这里，本法第六十二条第三项的规定就属“除外”的范围。两被告的行为并不符合“除外”的要求，因为在事实上，本案研究所在１９９３年１０月１０日被授予专利权后，两被告在研究所已向其指出侵权，要求停止侵权的情况下，以生产经营为目的，继续制造、销售为研究所专利产品技术所覆盖的可调电灶，其行为构成侵犯专利权。二审法院在分清是非的基础上，主持当事人之间达成调解协议，是恰当的。

责任编辑按：本案属诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，一审法院合并审理并无不当。二审法院鉴于当事人之间法律关系的独立性，以及审理进展情况，对研究所与服务公司之间的诉讼先行调解结案，对研究所与安装公司之间的诉讼继续审理，这种做法，民事诉讼法上虽然没有明确规定，但并不违背民事诉讼的基本原则，也是正确的。